1. העניין שבפני, בקשת הנתבעת לחייב את התובעת בהפקדת ערובה להבטחת הוצאותיה של הנתבעת.
2. הבקשה נסמכת על הוראות סעיף 353 א' לחוק החברות התשנ"ט 1999, המקימה - לטענת הנתבעת - חזקה כי חברה מוגבלת במניות, מן הראוי להטיל עליה חיוב להוכיח כי תוכל לשאת בהוצאות הצד שכנגד, ככל שאלה יוטלו עליה במסגרת ניהול ההליך, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בחברת חוץ כהגדרתה בחוק החברות.
3. בהקשר זה, טוענת הנתבעת, כי התובעת אינה מפרטת האם יש לה פעילות, עסקים או נכסים בישראל, ומצביעה על הקשוי הרב לממש פסק דין, אם וכאשר יינתן פסק דין המחייב את הנתבעת בתשלום הוצאות (ככל שהתובענה תידחה).
4. בכל הנוגע לסיכויי התובענה, טוענת הנתבעת, כי סיכויי התובענה הינם נמוכים מנמוכים, וכי התובענה הינה טורדנית, ולדברי הנתבעת "נולדה בחטא", שכן מדובר בתובענה הנוגעת לטובין פגומים אשר נמכרו לנתבעת (וממנה נמכרו לצד ג'). הנתבעת הגישה בקשה למתן רשות להתגונן, ופירטה כי בגין אספקת טובין פגומים, קוזז מתשלום אשר אמור היה להתקבל אצלה, סך של 587,528 ש"ח, כתוצאה ישירה של הפגמים שנפלו בטובין נשוא התובענה. לאור כל אלה, סבורה הנתבעת כי יש לחייב את התובעת בהפקדת ערובה להבטחת הוצאותיה, ככל שהתובענה תידחה.
5. התובעת השיבה לבקשה, ולדבריה, יש לה רכוש ומלאי עסקי במדינת ישראל, יש לה לקוחות רבים העובדים מולה בהיקפים ניכרים - במדינת ישראל, והיא מנהלת חשבון בנק בבנק הפועלים, סניף 696 המצוי בירושלים, כך שלא ניתן לומר שאין לה "נוכחות" מספקת בישראל, נכסים או פעילות, כך שאין מדובר בחברת חוץ שאין לה כל נגיעה לישראל.
6. בכל הנוגע לשאלת סיכוייה של התובענה, סבורה התובעת כי טענות ההגנה אין בהן יותר מהגנת בדים כהגדרתה. לגישתה של התובעת, טענות ההגנה לוקות בחוסר פירוט, אי הגשת האסמכתאות המתאימות, וסבורה היא כי הנתבעת התנדבה והזדרזה לזכות לקוחתה (ועל זיכוי זה מבוססת הודעת הקיזוז) בנסיבות תמוהות המעלות חשש.
7. סעיף 353א' לחוק החברות התשנ"ט 1999 קובע:
"הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט שלו הסמכות לדון בתביעה, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין"
8. ולפי תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי:
"בית המשפט או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע ליתן ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע"
9. לענין זה, הביע ביהמ"ש העליון את דעתו, במסגרת רע"א 10376-07, ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים (מצוי במאגר "נבו"):
"עיקר תכלית התקנה היא למנוע תביעות סרק ולהבטיח תשלום הוצאותיו של הנתבע, במיוחד כאשר בית המשפט סבור כי סיכויי ההליך קלושים. עם זאת, אין הכוונה להגביל את הגישה לבית המשפט רק לבעלי אמצעים. על כן, בית המשפט יפעל בנושא זה במתינות, תוך הפעלת שיקול דעת זהיר לגבי אופן הבטחת הוצאות המשפט. ראו: רע"א 544/89 אויקל תעשיות בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ, פ"ד מד (1) 647 (1990) (להלן: פרשת אויקל); ע"א 2877/92 אל לטיף נ' מורשת בנימין למסחר ולבניה (קרני שומרון) בע"מ, פ"ד מז (3) 846 (1993); רע"א 2808/00 שופר סל בע"מ נ' אורי ניב, פ"ד נד (2) 845 (2000); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 751-750 (מהדורה עשירית, 2009) (להלן - גורן, 2009).
הפסיקה התוותה כללים מדריכים וסוגי מקרים שבהם ייעשה שימוש בתקנה זו, בשים לב להיעדר קריטריונים בתקנה עצמה. מקובל כי בעת שקילת בקשה לחיוב בהפקדת ערובה על בית המשפט לאזן בין זכות הגישה לערכאות (אשר נחשבת לזכות בעלת אופי חוקתי מן המעלה הראשונה ואף כזכות המהווה תנאי בסיסי לקיומן של שאר זכויות היסוד - ראו: פרשת אויקל; רע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא (3) 577 (1997) (להלן: פרשת ארפל); ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז (5) 433, פסקה 12 לפסק הדין (2003)) לבין זכותו של הנתבע כי לא ייצא מפסיד באם תידחה התביעה נגדו (ראו: רע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח באסל נעים איברהים ואח', פ"ד נח (5) 865 (2004) (להלן: פרשת איברהים)). שיקול הדעת של בית המשפט בבואו להחליט בעניין תקנה 519(א) לתקנות רחב הוא (עיינו: פרשת איברהים, שם, בפסקה 5). בית המשפט מביא בחשבון גם שיקולים נוספים, כגון: סיכויי ההליך, מורכבותו, שיהוי בהגשת התביעה וכן מיהות הצדדים. במסגרת זו ניתן אף משקל למידת תום הלב בנקיטת ההליך. עיינו והשוו: פרשת אויקל; פרשת איברהים, שם, שם; דודי שוורץ סדר דין אזרחי, חידושים, תהליכים ומגמות 99-31, 112-1 (תשס"ז)."
10. ומוסיף ביהמ"ש העליון ואף מתווה את הדרך הראויה לעריכת האיזון (ענין ל.נ. הנדסה ממוחשבת, שם):
"מן האמור לעיל עד כה עולה כי על בית המשפט הבוחן בקשה להורות לתובע שהוא תאגיד להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע, לשקול בראש ובראשונה את מצבה הכלכלי של החברה, בהתאם ללשון הסעיף. זהו שלב הבדיקה הראשון. ואולם בכך, לא נעצרת הבדיקה. משקבע בית המשפט כי החברה לא הראתה כי תוכל לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, על בית המשפט להמשיך ולבחון האם נסיבות העניין מצדיקות חיוב החברה בערובה, אם לאו (ראו: פרשת נאות אואזיס, שם בעמ' 4). זהו שלב הבדיקה השני. בהקשר זה יש להביא בחשבון, בין היתר: (א) את הזכויות החוקתיות (הנוגדות) של הצדדים (ב) את ההנחה שחיוב החברה להפקיד ערובה במקרה כזה (בו לא הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע) מבטא את הכלל והפטור הוא החריג (דבר זה נלמד מהתיבה: "אלא אם כן", הכלולה בסעיף 353א לחוק). זאת ועוד - על פי הפרשנות שהיתה נהוגה ביחס לסעיף 232 לפקודה, שקדם לסעיף 353א לחוק, ניתן לומר - על דרך ההיקש -כי שאלת סיכויי ההליך (אותה נוהגים לבדוק בבקשה להפקדת ערבות מתובע לפי תקנה 519 לתקנות) גם היא יכולה להישקל על ידי בית המשפט במסגרת בחינתו את הנסיבות לסתור את ההנחה המצדיקה חיוב החברה בערובה. במילים אחרות - אם, למשל, סיכויי ההליך גבוהים, ייתכן שיהיה בכך כדי להוות נסיבות שבגינן מוצדק שלא לחייב בהפקדת ערובה (ראו: פרשת אויקל). " (ההדגשות אינן במקור - א.צ.)
11. ראה לענין זה, אף רע"א 9618/11 ארט יודאיקה בע"מ נ' ג. טלי עד שינוע בע"מ (ניתן ביום 29.12.2011, מצוי במאגר "נבו").
12. ומהתם להכא. את שלב הבדיקה הראשון, לא צולחת התובעת בהצלחה רבה, שכן למעט תדפיס מחברת דן אנד ברדסטריט, לא הביאה דבר. יכולה הייתה התובעת להציג דף חשבון בנק, פירוט נכסים או העתק ממאזן עדכני המעיד על היקף הפעילות. הנטל, כאמור, מוטל על התובעת, מרגע שהועלתה הטענה בדבר החשש אודות אי יכולתה הכלכלית לשאת בהוצאות, ונטל כאמור, לא הורם, ולו במקצת.
13. כנגד התובעת נטען, כי יכולתה הכלכלית אינה ברורה, ויכולת מימוש פסק דין כנגדה, אינה ברורה. התובעת, מצידה, למעט הכחשת הטענות, לא הביאה ולו ראיה אחת בהקשר זה. לא דו"ח כספי, לא אישור מאת הבנק, או אפילו אישור רו"ח מטעם אותם לקוחות אשר רשימה לגביהם צורפה.
14. בנסיבות הענין, נותר לבדוק, את שלב הבדיקה השני, והוא האם נסיבות הענין מצדיקות את חיוב התובעת בהפקדת ערובה.